什么是商標(biāo)的顯著性，判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么

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    顯著性是商標(biāo)法上最為重要的概念，同時又是意義十分含混的術(shù)語。各種文獻(xiàn)在涉及顯著性問題時常常不加區(qū)分地混用不同的詞語，而同一詞語在不同語境下往往又可作不同的理解。

    商標(biāo)法　第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　?。ǘ﹥H直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

　?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。

　　前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

顯著性是商標(biāo)的內(nèi)在要義。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款對于因缺乏顯著性而“不得作為商標(biāo)注冊”的情形作出了明確規(guī)定。在商標(biāo)授權(quán)程序中，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會適用該條款的標(biāo)準(zhǔn)一直較為嚴(yán)格，司法審查過程中，法院在大部分情形下似乎也默許了這種做法。

根據(jù)商標(biāo)與其所標(biāo)識的商品的關(guān)系，一件潛在的商標(biāo)可以分為通用的、描述的、暗示的或任意的、臆造的。通用名稱，是指某特定的商品所屬種類或類別的名稱，不能申請注冊為商標(biāo)得到保護(hù)；描述性標(biāo)志，即描述商品的特點或特性，其一般不能申請注冊為商標(biāo)獲得保護(hù)，但在證明具有“第二含義”后可以申請注冊為商標(biāo)；暗示性標(biāo)志，即暗示而不是描述商品的某種特性，它需要消費(fèi)者通過想象判斷商品的性質(zhì)，不必證明“第二含義”即可申請注冊為商標(biāo)得到保護(hù)；任意或臆造標(biāo)志與使用它的商品無關(guān)，無需證明“第二含義”即可申請注冊為商標(biāo)得到保護(hù)。就標(biāo)志的顯著性來看，通用標(biāo)志永遠(yuǎn)不可能用來區(qū)別來源，描述性標(biāo)志要求具有“第二含義”才能成為顯著標(biāo)志，暗示性標(biāo)志和任意性或臆造性標(biāo)志被認(rèn)為具有內(nèi)在顯著性。

將上述理論劃分對應(yīng)于現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款的內(nèi)容，“通用標(biāo)志”對應(yīng)于“僅有本商品的通用名稱、圖形型號”；“描述性標(biāo)志”對應(yīng)于“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”；“暗示性標(biāo)志”和“任意或臆造標(biāo)志”則不屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款規(guī)定的“不得作為商標(biāo)注冊的情形”。然而，問題在于“是否具有顯著性”并不是客觀事實的判斷問題，而是具有很強(qiáng)主觀判斷因素的法律問題。

但是，實踐中可能存在的問題是，對于那些并非屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項與第（二）項情形的“暗示性標(biāo)志”和“任意或臆造標(biāo)志”也禁止其注冊為商標(biāo)。例如，對于“化妝品”“指甲油”等商品，申請注冊“小女孩 Little girl”商標(biāo)，是否屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形？對此，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，其“直接表示了商品的用途、消費(fèi)對象等特點，不得作為上海商標(biāo)注冊”，法院也支持了這種觀點。

    正如前文指出的，顯著性的裁判是法律問題，且具有主觀性，故不存在“絕對真理”。

不過，值得思考的是，為什么會存在這種相對比較嚴(yán)格的裁判標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，這與“商標(biāo)授權(quán)”的思維有關(guān)系。一方面，既然是“授權(quán)”，當(dāng)然也就可“授”可不“授”；另一方面，考慮到僅僅是在“授權(quán)過程中”，不“授”的話，申請人也沒有太大的損失。那么，這種“商標(biāo)授權(quán)”思維與“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”的論斷是否契合，仍有待進(jìn)一步探討。